(一)关于履行不能的分类与定位以债务成立时是否由履行不能的事实存在,履行不能被分为自始不能和嗣后不能;依照其他尺度,履行不能还可作主观不能与客观不能,法律不能与物质不能,事实不能与经济不能,暂时不能与永久不能,全部不能与一部不能等划分,传统理论上一般以为自始不能与嗣后不能,主观不能与客观不能的类型划分较有意义,它们间相互结合,还可以天生自始主观不能和自始客观不能。
根据传统理论,既然从订约时合同已经不能履行,则继续维持合同的效力显然没有必要,故应宣告合同无效。
而合同无效的界定,可以使合同不具拘束力,赋予合同当事人要求恢复到订约前状态的权利,受损方在对方就损失的产生负有过错时,可要求过错方承担缔约过失责任,赔偿其信赖利益的损失。
这为自始履行不能的合同提供了一种望似恰当的法律救济途径,也确实具有其一定的公道性。
(二)立法例暴露的自始履行不能导致合同无效轨制的缺陷这一轨制的典型是《德国民法典》第306条的划定,即:"以不能的给付为标的的契约,无效”。
但按照德国法学界一致的观点,该条的划定是失败的。
笔者以为其"失败”主要表现在:首先,不利于保护无过错方当事人的利益。
该划定未考虑导致合同无效的原因,将自始不能一概宣告无效,使无效的范围过于广泛,其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。
合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。
其次,可能成为某些当事人逃避合同履行的借口。
自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非尽对不可能,而只是法律上不宜强迫其履行而已。
若均宣告无效,则某些合同确当事人极有可能以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。
再次,将大量自始履行不能的合同宣告无效,不仅使一些合法的交易得不到鼓励,而且会产生恢复原状和赔偿损失题目,不必要地增加了一些返还财产的用度。
固然后来法院和学说以为《德国民法典》第306条提出的(不能)一语专指客观不能。
法院以为,既然每个人在订约时都担保其要履行合同,假如他订约仅仅只是无能力履行,不论出于何种原因,他都必需赔偿对方的信赖利益损失。
假如契约是自始客观不能,如出卖人在订约时就没有货物等,则应使合同无效。
然而这样做尚未彻底解决争议:第一,自始客观不能与自始主观不能的区别对待存有疑问,其区别尺度不一致。
有依给付之人而为区别,依发生不能之原因系基于债务人抑或一般人而为区别,亦有依发生不能原因系基于债务人抑或事物本身而为区别等四种尺度。
而且,即使主张自始客观不能的合同无效者,也会发现难免又有例外,如我国台湾地区的立法,在划定自始客观不能的合同无效的原则下,又有但书"但其不能情形可以除往,而当事人订约时并预期于不能之情形除往后为给付者,其契约仍为有效。
附休止前提或始期之契约,于前提成就或期限届至前,不能之情形已除往者。
其契约为有效”。
可见,在自始履行不能的类型之中,无效原则之下,自始主观不能成为了有效处理的例外之余,还存在其他诸多的例外,如斯多的例外俨然已不再是例外,无效原则也就沦落到了不成为原则的尴尬境地。
故现今德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发铺。
第二,因为履行不能的概念本身是含糊的,哪些属于履行不能,学理上仍有争议。
一般以为,凡依社会普通观念以为债务事实上已无法强制履行的,即属于履行不能。
也有学者以为,即使尚有履行可能,但假如由于合同履行而必需付出不适当的巨大代价或必需冒重大生命危险,或因此而违背更重大的义务,也应属于履行不能。
第三,区分自始不能与嗣后不能而对合同效力作不同界定,逻辑上缺乏足够的说服力。
试想假设有一艘载有商定买卖物品的舟舶在订约前后灭失,在这种情况下,假如仅仅是由于灭失机间与订约时间无意偶尔的先后,就对合同效力作出截然相反的界定,赋予其完全不同的法律后果,确实难以令人信服。
而且,自始不能与嗣后不能的区分尺度,也历来存有争议。
有应以法律行为的成立时间为界入行区分和应以债的成立时间为准来区分两种学说。
到审讯实践中,由于要求对自始不能与嗣后不能根据时间来作出区分,故时常会遭遇事实审查方面的难题,如载有商定买卖物品的舟舶灭失,是发生于订约前仍是订约后,有时是不轻易查清的,而对这样的事实入行审查,根据通凡人的望法,很难理解其具有多少实际价值。
而且自始不能与嗣后不能的区分也不能公道地解释造成两种不能在法律后果上的重大差异的原因。
有学者提出,如物因灭失或被窃盗而不能交付,合同的效力为什么应当由所商定的物是已经发生灭失(客观不能)仍是被窃盗(主观不能,窃盗者尚可以给付)来决定呢?实在,这也是其他立法,实践将自始履行不能定位于合同无效的缺陷。