序言合同的全部意义和最终目的在于履行。
合同成立生效后,当事人应按照合同的商定或者法律的划定,全面适当地履行合同义务。
然而在现实糊口中,在合同依法有效成立后,因主客观情况发生变化,难免会使合同的履行成为不必要或者不可能,这就必然引发合同法定解除轨制的产生。
该轨制以其特有的功能,价值和轨制内涵受到各国立法的普遍正视,各国法律无不合错误合同法定解除的前提,程序,效力等做出明确,严格的划定。
但对比各国,合同法定解除轨制于学说理论及立法司法实践层面,长期以来多有争议,难作同一解说。
本文尝试对该轨制内各暖点题目之上的不同观点入行总结,比较,以此反思我国现行法中的合同法定解除轨制。
一,合同法定解除轨制的基本理论(一)合同解除的概念及类型1.合同解除的概念对合同解除的内涵界定,海内外学界大概有两种观点。
第一种观点者以为,"所谓合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的前提具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同关系自始或向未来消灭的行为."（王利民）第二种观点者以为,"法定解除是指在合同有效成立以后,当商定的或法定的解除前提具备时,由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或仅向将来消灭的行为”（刘凯湘）
比较二者我们可知,二者的实质区别在于是否承认合同解除包括合意解除,前一种观点对此持肯定立场,而后一种观点则直接以解除权为切进点,排除了合意解除。
笔者认为后一种观点更为可取,合意解除是通过当事人双方协商一致,是双方法律行为,它不以解除权的存在为必要,实在质是以后一契约解除前一契约,完全可以通过合同订立及效力规则来调整,而合同解除轨制的核心在于规制解除权。
基于以上分析而观我国,我国现行合同法第93条第一款划定"”,将合意解除纳进了合同解除轨制的范畴,故笔者建议将合意解除排除到合同解除轨制之外,删除该款的划定,以纯化合同解除轨制。
2.合同解除的类型合同解除的类型依上述分析,合意解除已被排除在合同解除之外。
依解除权的发生根据的差异,可将合同解除区分为两类,即依合同保存解除权（商定解除权）解除和依法律划定解除权（法定解除权）解除,前者为商定解除,后者法定解除。
而在商定解除和法定解除中,更重要,更复杂确当为法定解除,故本文仅以法定解除为研究对象。
（二）合同法定解除的概念,性质及功能1.合同法定解除的概念所谓合同法定解除,一般而言,是指在合同有效成立后,当法定的解除前提具备时,根据一方当事人的意思表示,使合同消灭的行为。
关于合同法定解除的概念海内外学者存在的主要争议在于合同法定解除是否具有溯及力。
总结一下,主要有以下几种观点:第一种观点以为,合同法定解除一般无溯及力。
第二种观点则把合同区分继续性合同和非继续性合同并以为,合同法定解除的效力不能一概而论,应详细分析,区别对待,即:继续性合同原则上无溯及力,非继续性合同原则上有溯及力。
第三种观点以为,合同法定解除应有一体溯及力。
对于以上三种观点,笔者以为第三种观点更为可取。
第一种观点显著是不可取得,在此未几加论述。
而第二种观点在实践中不易操纵,究竟如何划分继续性合同和非继续性合同还没有形成一个同一的尺度,这种观点是以牺牲法律的确定性来对合同解除的溯及力做出的复杂构造。
而第三种观点的立论基础则在于对合同解除和合同终止的区分,如德国。
对比分析区分合同解除和合同终止的国家的立法及学说,合同解除和合同终止的区别在于:第一,法律效果不同:前者有溯及既去的效力,而后者则仅使合同向未来消灭；前者引生归复原状及损害赔偿的后果,而后者则只生损害赔偿之后果。
第二,合用范围不同:虽非仅能,但法定解除主要合用于非继续性合同,而终止则主要合用于继续性合同,第三,合用的前提不同:后者既合用于一方违背合同时的情形,也合用于没有违背合同的情形,而前者原则上只合用于当事人一方违背合同的情形。
鉴于德国成功的立法例,而观我国有关合同法定解除溯及力的划定,我国合同法第97条划定"合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失."可见,我国立法之划定类似于第二种观点,对溯及力题目分情况作了处理,但其立论却完全不同于第二种观点。
我国合同法的此种划定直接造成对合同解除溯及力理解与合用的混乱,使合同法定解除乃至整个合同解除轨制内部矛盾丛生,法律规范的确定性被根本动摇,实不足取,故笔者建议鉴戒德国法的立法例,明确区分合同解除和合同终止,从而确立合同解除的一体溯及力效力。
当然,假如将"终止”作为与"解除”平行的概念使用,那么,我国合同法第91条所使用的作为"解除”上位概念的"终止”,就应当以"消灭”予以替代。
2.合同法定解除的性质两 系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质熟悉不太一致。
一种观点以为合同的法定解除是对不履行合同或不适当履行合同违约方的一种惩罚措施。
另一种观点以为合同的法定解除"长短违约方在不得己的情况下采取的违约救济措施之一。
笔者基本上赞同第二种观点,正如美国学者庞德所言:在贸易社会里,财富多半是由允诺构成。
解除合平等于使本己达成的交易半途流产,特别是连环买卖合同,解除一个合同,会影响一连串相关的交易,对社会经济的发铺显著不利。
故以为后者更符合合同解除的实际情况,而且更有利于对非违约方利益的保护,同时也可以有效防止解除权的滥用。
二,合同法定解除的主体与客体（一）法定解除主体海内外学者对此有两种不同观点,一种观点为,当事人双方均可成为合同解除的主体来行使解除权。
另一种观点则以为,仅因债务不履行而受不利益的债权人得为解除权的主体来行使解除权。
从轨制功能及立法意旨推导,此时权利人当为因债务不履行而受不利益的债权人。
笔者较为同意后一种观点,但以为应详细区分违约原因,可回责的依以上述第二种观点处之,不可回责的则应采第一种观点,而我国合同法第94条划定采"当事人”一词,语意不清,笔者建议应予明确。
（二）法定解除客体各国均明确承认有效成立的合同得为法定解除的客体,。
而此处的争议较大的题目则在于无效合同,可撤销合同以及效力不决合同是否可以纳进合同解除的范畴。
对这三种合同承认纳进与否学界存在多种观点。
王利民教授以为"当事人之间的合同关系应当是有效成立的,无效合同,可撤销合同以及效力不决合同都不发生合同解除题目."刘凯湘教授则以为"合同解除的条件是当事人之间存在有效的合同,假如合同被宣告无效或已经撤销或已经履行完毕,均不可能发生解除合同."比较二者,因王的观点对三种合同不做区分,一概而论,是不恰当的。
故较同意刘的观点。
以为无效合同是自始无效的,所以不存在解除题目。
而对于后两种合同,"无论是可撤销合同仍是效力不决合同,从其最终结果望,无非是两种情况:要么有效,要么无效。
在可撤销合同中,假如享有撤销权确当事人抛却了撤销权或者在法按期限内没有行使撤销权,就意味者合同自始有效,这样的合同当然可以解除。
在效力不决合同中,假如入行了追认,或者无权处分人事后取得了处分权,则合同亦自始有效。
在泛起法定事由时,当事人也可以单方解除合同。
至于撤销前和追认前的合同,则是不能解除的。
同时,假如享有撤销权确当事人行使了撤销权,或者享有追认权确当事人不予追认,则合同自始无效。
在这种情况下,也就不再有解除一说了”（三）合同法定解除权发生的事由（一）大陆法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说1.罗马在罗马法时代,局限于奴隶制简朴商品经济的性质与要求,法律十分正视合同的信守;合同解除不被罗马法承认。
惟买卖得附加"于一按期间内,不支付价金者,则契约解除”的条款。
2.法国仅法典第1184条反映出:双务合同中,在当事人一方不履行合同时,应视为有解除合同的商定(第1款)。
但在此情形,合同并不当然解除,债权人有选择权,或如有可能履行合同时,要求他方履行合同;或者解除合同哀求赔偿损失(第2款)。
债权人解除合同应向法院提出,法院得根据情况给予被告一按期限(第3款)。
3.德国2002年债法改革前的德国民法典,在债务不履行的情况下,首先将给付障碍划分为给付不能,给付迟延等若干类型,再根据不同的类型以及可回责性设定救济方式,即"障碍类型——可回责性——救济方式（法定解除）”,作为救济方式之一的合同法定解除就处于这样一种思维逻辑之中。
2002年债法改革中法定解除前提的设定,不再以给付障碍类型和可回责性为基础,而以"根本违约”,"根本不履行”"违背义务”作为判定合同能否解除的一般尺度,又对一些障碍类型,如给付迟延,拒尽履行等入行列举,其规范模式转变为"违背义务——救济方式（法定解除）＋个别障碍列举”。
（一）英美法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说1.英国19世纪的英国将合同条款按重要性分为前提条款和担保条款,只有当违背前者时才赋予无过错方得解除合同,只20世纪60年代开始泛起既非前提又非担保的"中间条款”类型,英国法逐渐开始由违约行为所违背的合同条款的性质转向以违约行为后果的严峻性来确定是否可以解除合同。
2.美国美国深受英国的影响,但美国已抛却前提理论,而将违约划分为"重大违约”和"稍微违约”(以后果严峻为尺度)。
同时,预期违约理论在英美也比较成熟。
小结:两 系对法定解除权发生的原因的划定从本质上讲是一致的。
但因为对违约形态的划分采取了不同的尺度—大陆法系以违约行为的性质和特点为尺度,英美法系及《公约》以违约后果为尺度,导致两 系对其详细划定并不一致:大陆法系以履行不能,迟延履行等作为其原因,而英美法系及《公约》以根本违约(或严峻违约或违背前提)作为其原因。
（二）我国合同法定解除权发生的事由我国同一合同法第94条,是对一般合同法定解除权成立前提的划定,其对合同解除事由的划定采取的列举与概括相结合的立法技术,其既能使合同解除事由具有同一概括性,利于限制解除权,应当予以肯定。
而且在详细列举时,列举了合同实践中两种常见的,性质又较严峻的违约行为,即拒尽履行,迟延履行,从两 系及《公约》的通行做法来望是可取的,但所列举的事由之间的关系具有包容性但仍存在一些不足,下面就对我国合同法第94条之划定作一些分析。
不可抗力我国合同法第94条第一款划定将不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除事由,但未涉及情势变更。
对于不可抗力应否作为法定解除权成立前提的两种不同观点:第一种观点肯定说。
第二种观点否定说。
笔者同意前者,我国合同法第107条将违约责任的回责原则确立为严格责任,依据该划定,违约责任的构成要件是单一的,即只要客观上有违约行为,而不考虑违约方有无过错。
因不可抗力致使不能实现合同目的也同样构成违约行为,不能由于不可抗力是免责事由而否定因不可抗力致使不能实现合同目的违约性。
笔者以为我国可采2002年后德国的新作法,即不再以对方过错为解约要件,同时为解决目前94条所列举事由之间存在的包容性关系,建议将不可抗力纳进该条第四款,而不必单独列出。
我国未对情势变更予以划定,情势变更原则是根据老实信用原则所产生的,须具备以下五个要件:(1)具有情势变更的客观事实;(2)情势变更发生在合同成立并生效以后,履行终止以前;(3)情势变更是当事人所不可预见的;(4)情势变更是不可回责于双方当事人;(5)因情势变更而使原合同的履行显失公平。
不可抗力规则和情事变更规则是"契约必需严守”原则下的两个并行的例外规则,二者并不相互交叉,也不是包含与被包含的关系。
不可抗力和情事变更固然都构成履行障碍,但程度不同,不可抗力已构成履行不能,而情事变更未达到履行不能的程度,仍属于可能履行,只不外当事人履行起来较为难题并会导致显失公平的结果。
基于不可抗力的分析,笔者建议对情势变更应予以承认,并采以上对不可抗力的回置方式处之。
2.拒尽履行我国合同法第94条第二款划定"”,对该款的前半段学界有两种不同理解。
一种观点以为,此种情况属于大陆法系的拒尽履行范畴,拒尽履行包括:债务人拒尽履行的时间可能发生在履行期限到来之前,也可能是在履行期限到来之时,也可能是履行期限到来之后(迟延后的拒尽履行)。
它在合同成立之后,消灭之前都有可能发生。
另一种观点则以为,此种情况属于我国引进英美法系的预期违约轨制范畴,系昭示预期违约。
笔者以为以上两种观点系法系法理基础不同,两种观点均有其公道性,李永军教授提出"我国既是继受大陆法系民法体系,而在大陆法系现有的体系框架内,英美法系之预期违约轨制所针对的题目完全可以得到适当的救济,故没有必要将英美法系的预期违约作为独立轨制引入。
但是,在划定不安抗辩权的行使前提时,可以参照英美法的有关判定尺度,以利于实际操纵”。
（李永军教授撰写的《我国合同法是否需要独立的预期违约轨制?》一文）,故笔者认为通过拒尽履行即足以解决昭示期前拒尽履行,为了法律条文的协调同一,建议将其纳进94条第4款,而无须单独列出。
我国合同法第94条第二款后半段系默示预期违约,此乃我国引进英美法系的轨制。
对比我国合同法之68条不安抗辩权之划定,则会发现二者虽有差异,但二者的轨制价值是一致的,同时泛起在我国合同法中以致有重叠,此乃同时生硬引进英美法系和大陆法系两套轨制不加筛选所致,故笔者以为,固然默示预期违约与不安抗辩权合用情形有一定差异,但完全可以通过不安抗辩权轨制本身的调整及与大陆法中其他债法轨制的配合使用予以解决,而无须再专门划定默示预期违约。
3.延迟履行我国合同法第94条第3项和第94条第4项前半句划定了迟延履行情形下合同的法定解除权。
依据合同的性质及当事人的意思表示,判定履行期限的重要程度,并入而确认履行迟延是否将导致合同目的不能实现。
如是则为按期债务,假如逾期履行将导致合同目的不能实现,债权人有权直接解除合同;如否则为非按期债务,债务人迟延履行时,债权人应当先行催告并给予债务人一个公道的宽限期,假如债务人仍不履行,债权人则享有了法定解除权。
笔者认为,我国合同法把延迟履行划定为两款实为不当,人为割裂了按期行为给付延迟与非按期行为给付延迟二者均为给付延迟的内在联系,建议鉴戒德国民法典第326条（即:第1款划定:"双务契约中当事人的一方对于应为的给付有迟延时,他方当事人得以意思表示对其履行给付划定适当期限,告知在期限届至后经拒尽受领给付;期限届至后,一方不及时履行给付,他方得因其不履行而有损害赔偿或解除契约的权利."第2款划定"因迟延致契约的履行于对方无利益时,对方不需指按期限即享有解除合同的权利。
）的立法例,把按期行为给付延迟与非按期行为给付延迟二者划定在一个条文中。
4.其他违约行为我国合同法第94条第4项后半句划定了"当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的."对于该项划定的不同理解有一种观点以为,它是合同法对不完全履行以及部门债务不履行与附随债务不履行作为解除前提的承认。
还有一种观点则以为,它实际上是对根本违约的明确划定,这一项划定,实际上是赋予了非违约在对方的违约己构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。
笔者同意后一观点,该划定与英国法中的根本违约的概念相似。
不外其判定尺度没有《公约》划定的那么严格,没有使用预见性理论来从主观上判定违约人有无构成根本违约的过失,只从违约结果的严峻性方面往认定。
5.法律划定的其他情形学界对本款有两种理解。
一种观点以为,因本条前四项内容只是列举了主要的法定解除的情形,并未穷绝所有合用法定解除的其他一般法定解除权的情形,所以实在为概括兜底条款。
另一种观点则以为,该条实际上是对特别法定解除权的划定。
根据第一种观点,必然导致第四项和第五项的冲突,所以基于条文间的逻辑考虑,笔者较同意地第二种观点,并建议严格按照合同法分则的有关明文划定严格予以解释和合用。
四,合同法定解除权的行使和消灭原因（一）合同法定解除权的行使1.现有合同法定解除权的行使方式的立法模式对于合同法定解除权的行使方式,各国民法中的划定不绝相同,主要有三种类型:第一种,诉讼解除,又称司法解除:法国立法例采此种方式,即当事人如不提起诉讼,另一方不履行义务的行为不可能导致合同的解除。
第二种,自动解除:当法律划定的情形泛起时,无须由诉讼或当事人意思表示就可自动实现。
第三种,通知解除,即以享有解除权的一方以意思表示通知对方当事人的方式解除,德,日均采此法。
2.我国合同法定解除权的行使方式我国合同法96条第一项内容基本上采纳了以上第二种方式,第一种方式为补救,而将两种方式加以揉合的措施。
对比以上三种方式,第一种方式耗时并要负担诉讼本钱,第二种方式不利于交易安全,第三种方式对解除权相对人缺乏异议后续救济。
显见我国此种立法例是相称成功的,克服了以上三种方式的不足之处,实为可行。
但遗憾的是我国合同法并未划定异议权的行使期限,违背清偿权的期限性原则,不免难免不妥。
另要指出的是异议权并非仅能向法院或仲裁机构提出,亦可向解除权人提出,解除权人是否基于此恢复合同履行则属意思自治,此处不再多加论述。
在此笔者要特别指出的是,若通知的相对人对合同解除存在异议,向法院提起诉讼,此时其所提起的只能是确认之诉,即确认发出通知人解除合同是否正当。
而实践中常有法院或仲裁机构直接裁决解除合同,此既是对合同法本条的歪曲合用,实在质于法无据。
法院或仲裁机构参与合同解除必需有解除权一方当事人的解除通知行为及解除权相对一方当事人基于对此的异议而向法院或仲裁机构提起对合同解除有效与否的确认之诉为条件,由于究实在质,合同法定解除权作为形成权,我国所赋予的解除权主体仅限于合同当事人。
（二）合同法定解除权的消灭原因1.现有合同法定解除权的消灭原因的立法模式综观各国立法例,大致有以下五种:第一种,法定解除权的抛弃。
第二种,法定解除权经权利人行使。
第三种,行使期限届满而未行使。
第四种,解除权行使的期限经相对人催告而未行使。
第五种,合同债权消灭第一种。
第六种,因可回责于法定解除权人的事由而致使给付物返还不能或变更种类。
2.我国合同法定解除权的消灭原因我国合同法第95条对法定解除权的消灭做了划定,其详细内容是:"法律划定或者当事人商定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
法律没有划定或者当事人没有商定解除的行使期限,经对方催告后在公道期限内不行使的,该权利消灭."从条文可知,我国合同法只划定期间届满及债务人催告后公道期限内不行使法定解除权就消灭这两种原因。
笔者以为抛弃和行使是解除权应有之意,没有必要专门加以划定,另外合同债权消灭,解除权作为合同债权的从权利,天然也消灭,无须专门划定,对于以上第六种情形,笔者则认为我国确有纳进我国合同法之必要,但应对给付物加以限制,即必为特定物,因在种类物情况下,是有替换物可循的,而特定物则是独一的,无替换的。
五,合同法定解除的法律后果
（一）终止履行,即向将来消灭。
我国合同法第97条划定:"合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失.",通过前面合同法定解除概念中溯及力题目的分析,笔者认为我国应区分合同解除与合同终止,赋予合同法定解除一体溯及力,故建议取消终止履行在解除轨制中的划定。
（二）恢复原状对恢复原状有以下几种理解:第一种观点,使受到损害的一方当事人的利益恢复到合同订立前的状态。
第二种观点,当事人已受领的给付依不当得利的返还。
第三种观点,指将损坏的财产修复。
笔者认为第三中观点显然过于狭隘,归顾我国民法,恢复原状仅是与其他责任方式并列之一种,想必在此持此观点者恰是基于此种类推,但观合同法,从其总体逻辑出发,恢复原状之含义又显然不止于次。
对于第一种观点,笔者认为过于宽泛,实践中难有尺度难以掌握,不利于实际操纵。
笔者更趋向于第二种观点,其规则为:第一,返还原物;第二,受领的标的物是金钱的,应当同时返还自受领时起的利息;第三,受领的标的是劳务或物之使用的,应当依照受领时的价格以金钱偿还;第四,受领的标的物生有孽息的,应当一并返还;第五,就应返还的物已经支出了必要的或有益的用度的,有权在他方受返还时所得利益的范围内,哀求返还;第六,应返还的物因毁损,灭失或其他事由不能返还的,应当按该物的价款予以返还。
（二）损害赔偿损害赔偿的范围主要有两种观点:第一种观点以为无过错方的一切损害均可哀求赔偿,既包括债务不履行的损害赔偿,又包括因恢复原状而发生的损害赔偿;第二种观点以为,损害赔偿的范围应包括以下几种:①合同解除后,因恢复原状而发生的损害赔偿;②治理维修标的物所生的用度;③非违约方因返还本身而支出的用度。
但是,损害赔偿不应包括因债务不履行而生的可得利益的赔偿。
笔者亦赞同后一观点。