承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所划定的工作内容外,另外还有劳务承揽,建筑工程,装修等工作。
但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。
由于雇佣合同和承揽合同有着相同的表象,即一方当事人雇用另一方当事人做工,一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。
而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院,作甚雇佣合同,作甚承揽合同,如何界定它们,操纵上没有详细的法律条款,只有一些司法界的错误理论指导着司法实践,使很多案件得不到公正的判决。
而且有很多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]]这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。
笔者经由对这类案件的研究,找到了可界定这类案件的办法。
现通过对下列案件的论证,以证实其可操纵性。
请望案例【案例一】本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版,第195页。
陈俊华诉武陵源旅游工业公司其子在商定的工作中失事故死亡要求工伤事故损害赔偿案原告:陈俊华。
被告:张家界市武陵源旅游工业发铺有限公司。
2002年3月7日下战书5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游工业发铺有限公司（下称工业公司）的职工葛显岩,要求承包景点神堂湾,点将台等到处的垃圾清扫工作,葛显岩将陈克斌带到被告工业公司下属部分清洁公司的办公室,该公司的张业龙等三个经都在,立即就此事开会入行了研究,该公司的解庆辉对会议内容入行记实,其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满,所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必需到办公室领取通知单,由办公室通知各景点负责人或路段工作职员监视其工作；垃圾清除工作详细为；宝塔峰；天台；武士驯马,神堂湾；点将台淡季一月一次,旺季一月两次；神鸡啄食等景点。
陈克斌的安全自已负责,一切伤亡与景区清洁公司无关。
2002年3月12日,陈克斌自带工具往各景点清除垃圾,在景点神鸡啄食清除垃圾时,摔下悬崖当场死亡,第四天才被人发现。
3月16日,原；被告双方就此事达成如下协议；一,甲方（即被告工业公司,下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属,即本案的原告方,下同）埋葬费5000元,糊口难题等津贴费2500元,共计3万元；二,以上用度3万元系包干给付,含埋葬,抚养等用度,所有用度在2002年3月18日下战书5时前一次性付清,甲方的一切责任到付清此款时完成。
三,乙方应妥善埋葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的糊口,学习,不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。
3月18日,原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。
同日,该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书,其主要理由如下；陈克斌与工业公司商定的按期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法的调整范围,故不受理。
2002年5月30日,原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由,向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼,要求被告赔偿经济损失15。
72万元（含已支付的3元） 被告工业公司答辩称,我下属部分清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议,双方签订的合同是劳务服务合同。
2002年5月14日,张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺商定的按期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法调整的范围为由,作出不予受理申诉的通知,是付合客观实际的。
且双方已达成了一至协议,已支付给原告3万元。
故哀求法院根据法律划定驳归原告的诉讼哀求。
【审讯】 张家界市武陵源区人民法院经审理以为,陈克斌与被告工业公司的下属部分景区清洁公司达成的按期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系,陈克斌；被告工业公尺对造成损害都没有过错,且在陈克斌死后,原,被告双方已达成一致协议,被告已按协议一次性付清3万元,承担了民事责任,故原告要求被告赔偿各种损失15。
72万元不予支持。
被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议,且已支付了3万元,哀求驳归原告的诉讼哀求的答辩意见,予以采纳。
武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之划定,于2002年8月19日判决如下；驳归原告方的诉讼哀求。
【评析】 本案争议的焦点是:陈克斌与被告产定公司的下属部分达成的协议是劳务合同仍是劳动合同。
我国《劳动法》第十六条对劳动合同入行了界定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权力和义务的协议。
而劳务合同尚没有明确的定义,可理解为双方当事人商定一方依另一方的要求完成一定的服务行为,从而得到报酬的协议。
劳动合同具有相应的特征,从它特征就可以分析出两者存在的不同:（1）劳动合同主体是特定的,即劳动者和用人单位并且合统一旦订立,主体之间就形成职业上的从属关系,劳动者即成为用人单位的一员,结内享受和承担本单位的权力和义务,并接受本单位的治理,对外以本单位名义名义履行职责,且劳动者违背治理划定时,用人单位可以对其入行内部处分。
而在劳务合同中,双方地位同等,提供服务的一方并不是接受服务一方的成员,除提供服务外,不受接受方的治理,接受服务方也无权对提供服务方入行处分。
（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力,支付的仅是劳动力的价格,劳动者必需亲身亲身履行合同,不得转让和替换。
而劳务合同提供的是服务行为,接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。
（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力,其他如劳动前提,劳动工具,劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。
而劳务合同中,服务过程的实现无需接受服务方提供出产资料,接受服务方也邢不向服务者提供福利。
（4）劳动合同中。
一方必定是劳动者,另一方系用人单位。
而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人,或者一方是单位,另一方是个人。
本案中,陈克斌与被告工业公司的下属部分清洁公司达成的协议,固然一方是个人,另一方是单位,但陈克斌提供的仅仅是服务行为,自已携带劳动工具,对景点的垃圾入行按期清除,且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。
通俗讲,即不能成为被告的职工,对外不能以被告的名义履行任何职责,也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利,假如陈克斌违背协议,被告也不能对陈克斌入行内部处分。
可见,陈克斌与被告工业公司达成的协议是一种劳务协议。
因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿,不合用《劳动法》。
而是一般的人身损害赔偿。
在本案中,对于陈克斌的死亡,各方均无过错,应合用《民法通则》第一百三十二条。
而陈克斌死后,原告方与被告已达成一致协议,且被告已一次性支付3万元赔偿款,承担了民事责任,故武陵区人民法院作出驳归原告的诉讼哀求的判决。
从实体上望,在2002年3月7日以前,陈克斌与被告不存在任何法律关系,在这种情况下,陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作,被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司,清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意,并提出详细前提（会议记实反映）,这说明这种承包不是单位内部承包。
又根据会议记实的内容,明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满,故公司暂不与陈克斌签订合同,这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。
剩下的题目就是根据会议记实的内容及陈克斌履行商定的义务之事实,认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系,仍是外部承包的劳务关系。
绝管事实劳动关系是不符合符正当定形式的劳动关系,但它仍属于《劳动法》调整的范畴,是劳动者与用人单位之间,依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。
这种关系的特点是权利义务的法定性,即双方的权利和义务内容不由双方商定就可以依占有关《劳动法》规范明确和确定。
而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务详细内容,可以说都是双方商定的,且是根据实际需要有通知陈克斌才往某一景点入行清扫；固然说‘陈克斌的安全自己负责,一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容好像有分歧法之嫌,但它入一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具往景点清扫垃圾,与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动前提也是不相符的。
综此,陈克斌与被告工业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚遥,陈克斌在履行商定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故,劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的"陈克斌与工业公司商定的按期清理垃圾系劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系”,是有事实根据和法律根据的。
在程序上,原告如不服劳动争议仲裁委员会的不予受理申诉通知,有权依法向法院起诉,但起诉的理由应当是对"不予受理申诉”不服的理由,法院审理的标的首先也应当是针对劳动争议仲裁委作出的"不予受理申诉”的处理是否成立,成立的,则驳归原告的诉讼哀求;不成立的,则继续审理有关劳动争议的内容。
工伤事故赔偿属劳动争议的内容,在劳动仲裁委对原告的仲裁申请以不属《劳动法》调整范畴为理由作出不予受理的处理的情况下,原告是不能以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为理由,直接向法院提起工伤事故损害赔偿诉讼的,因此,原告的起诉属诉因错误。
假如法院有权不依原告的诉因审理,那么首先也应当就劳动争议仲裁委作出的"不予受理申诉:”的处理是否成立作出认定,在此条件下再决定如何处理其它题目。